탄핵 선고가 지연된 이유 추측 법대 교수 이야기 (펌)

서울시립대 교수 말씀이고

관련으로 방송 출연도 하시는 분 이라는 거 같네요

사후라도 한국서 유사한 일이 발생하면 안되기에

최고법 기관이라는 헌법재판소가 어느 정도까지 판단내릴 수 있을지에 대한 ...

최고 법 기관으로 틀을 만들어놔야 해서

요번 헌법재판의 특징은 

상대쪽

법 기술자들이 온갖 트집을 잡아서

그렇게 헌법 재판을 무력화 하려 한 경우라고 합니다

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이성을 차리기 바란다(2) 내란죄 판단에 들어갔기 때문에 더 지연되었을 수 있다.

다수의 다른 굵직한 사건들과 일반사건의 병행심리라는 물리적 한계는 명백한 핵심 지연 원인이다.

그런데, 추론과 예측과 희망사항이 뒤섞인 지연 이유가 큰 게 하나 더 있다.

소추위원측이 철회하겠다고 했지만 언제든지 헌재가 판단하고자 하면 판단할 수 있는 내란죄 등 형법위반 판단이다.

예측놀이를 할 만한 가치가 있는 부분을 찾자면, 재판관 성향이 아니라 이 내란죄 등 형법 위반을 판단할 것인가를 살펴야 한다.

만약 헌법재판소가 내란죄 형법 위반 여부를 소추 사유인 법률 위반의 하나로서 인정해버린다 이는 엄청난 의미를 갖는다. 물론 최종적인 형사책임 여부는 법원의 재판을 통해 가려질 문제이기는 하다. 그러나 사법부의 최고 재판소 중의 하나인 헌법재판소가 내란죄 성립을 탄핵소추 사유 중 하나로 인정해 버리는 것은 법원의 형사재판에 적지 않은 영향을 미칠 수 있다. 

내가 윤석열 대통령 탄핵 사건에 이황희 교수님과 함께 의견서를 제출한 가장 큰 이유도 바로 이 부분이다. 헌법재판소가 내란죄 판단에 들어간다면 형사법학자로서 몇 가지 까다로운 형사법적 쟁점에 대해 의견을 제시하고 싶었다.

계몽령 주장도 바로 그 설 자리를 잃게 될 가능성이 크다. 헌법재판소가 내란죄 형법 위반을 탄핵소추 사유로 명시하는 경우 계몽령인지 계엄령인지를 둘러싼 소모적인 사회적 논란이 조기에 종식될 수 있다.

다만 혹시라도 나중에 더 정교한 사실심리, 증거 조사를 거치는 형사재판과 결론이 달라질 위험을 감수해야 한다. 이런 부담을 피하기 위해서 박근혜 대통령 때는 아예 변론준비 절차에서의 협의를 통해 형법 등 범죄 위반 여부는 다루지 않는 것으로 정리했다. 신속한 재판을 위한 조치이기도 했다.

윤석열 대통령 탄핵 사건에서는 윤대통령측의 격한 반발로 그 협의가 이루어지지 않았다. 내란죄 형법 위반 여부를 판단할지는 헌법재판소의 재량으로 여전히 남아 있다. 헌재가 형사재판 결과와의 배치 가능성 등을 이유로 판단을 회피할 가능성도 크다.

다만 체포지시 등 내란죄 범죄 성립에 반드시 필요하지 않지만 심하게 다퉈지는 사실에 대한 판단만 회피하는 방법도 있다. 내란죄 성립에 필요한 다툼이 없는 최소한의 사실만을 인정해 내란죄를 인정한다면 형사재판 결과에 배치될 위험성을 상당 부분 피할 수 있다.

물론 헌법재판소가 자신이 있다면 논란이 되었던 사실까지 판단해 볼 수도 있을 것이다.

나는 이 문제를 여러 차례 강조해 왔지만 5대 3 교착 상황에 대한 음모론적 관심이 너무 커져서 이 중요한 이슈를 다 먹어 버렸다.

이미 선고기일이 잡힌 이상 만약 헌법재판관들 전원 일치가 가능한 부분이라면 내란죄 판단을 하기로 헌재가 결단했기를 차라리 바란다.

내란죄 판단으로 인하여 심리가 지연되었는지 여부는 알 수 없지만 적어도 지금 시점에서는 선고일이 지정되었기 때문에 그러한 희망을 품어 보는 것이다.

하나 더  희망사항을 추가한다. 

가능성은 훨씬 더 낮지만 증거능력 판단 관련하여, 위법수집증거배제법칙의 적용 쟁점을 매개로 공수처나 검찰의 수사권 논란까지 해결해 주면 좋겠다. 검찰과 공수처 모두 내란죄 수사권이 있으므로 검찰이 송부한 증거가 위법수집증거로서 증거능력이 배제될 가능성은 없다는 점을 정면으로 인정해주면 정말 금상첨화이다.

이것까지는 좀 과한 욕심이긴 하다.

슈퍼 윤석열 탄핵 결정문.

위의 바램들이 모두 실현된 결정문 그것이 내가 아래 글에서 이야기 한 슈퍼 윤석열 탄핵 결정문이다.

https://www.facebook.com/share/p/1E3FpfDg95/

슈퍼 윤석열 탄핵 결정문이 나올지 여부, 즉 내란죄 형법 위반 여부나 내란죄 수사권에 관한 판단이 헌법재판소 결정문에 들어갈까?

이런 예측은 매우 생산적이다.

이틀의 시간만 남아 있지만 충분하다. 

국민들이 내란죄가 정말 성립하는지 여부에 관한 법리적 쟁점을 쉽게 이해할 수 있도록 하는 노력이 필요하다. 이는 윤석열 대통령에 대한 내란죄 형사 재판 결과가 잘 나오는 데에도 큰 도움이 될 것이다.

아래와 같은 내용이 탄핵 결정문에 들어갈지 한번 예측해보는 예측 놀이를 해보길 권해본다.

Q1: 2~3시간짜리 계엄이 어떻게 내란죄가 되나요?

A1: 5.18 대법원 판례상 내란죄의 국헌문란 목적이 인정되려면 국회, 선거관리위원회 기능을 상당기간 정지시키려고 했어야 하는 것이 맞습니다. 하지만 폭동 행위 시에 그 목적이 있으면 되고, 반드시 그 목적이 달성될 필요는 없습니다.

1) 비상계엄포고령의 국회의 정치 활동 금지, 2) 비상입법기구 관련 최상목 쪽지, 3) 계엄 해제 요구를 막기 위한 국회봉쇄, 4) 부정 선거론의 기한 선관위 서버 탈취 시도 등은, 비상계엄과 후속 조치 당시 2~3시간이 아니라 상당기간 국회와 선관위의 기능을 정지하고자 했음을 보여줍니다.

Q2: 국회와 선관위의 기능을 정지시킨 기간이 짧으니 미수 아닌가요?

A2: 국회와 선관위의 기능 정지는 국헌 문란 목적이라는 초과 주관적 구성요건의 한 요소입니다. 목적범에서 목적 달성 여부는 미수, 기수 판단에 아무런 영향을 미치지 않습니다. 

누군가를 형사처벌 받게 할 목적으로 허위사실을 신고한 무고죄를 생각해 봅시다. 처벌 목적으로 허위사실을 경찰에 신고하면 바로 무고죄 기수가 됩니다. 수사과정에서 허위사실 신고임이 밝혀져 처벌이 되지 않더라도 미수가 되는 게 아닙니다.

따라서 실패한 쿠데타는 항상 그 목적 달성 여부와 관계없이 폭동행위가 기수에 이른 이상 기수범으로 처벌됩니다.

Q3: 내란죄의 객관적 구성 요건인 폭동행위(가장 넓은 의미의 폭행 협박)이 있었지만 결국 친위 쿠데타가 실패했으니 미수범 아닌가요?

A3: 폭행죄는, 좁은 의미의 폭행, 즉 신체에 대한 유형력의 행사를 하면 기수가 됩니다. 뺨을 때리려고 손을 들어 휘두른 이상 피해자가 잘 피해서 얼굴에 맞지 않아도 폭행죄는 성립합니다.

내란죄에서의 폭동행위도 마찬가지입니다. 국회, 선관위의 기능을 정지하려고 폭동을 했다면 국회나 선관위의 기능이 실제 상당기간 동안 정지되지 않아도 내란죄 폭동행위는 기수에 이릅니다.

다만 내란죄의 폭동행위의 수준은 한 지방의 평온을 해할 정도에 이르러야 합니다.

비상계엄 선포로 인하여 전국에 걸쳐 전국민적인 패닉 상태가 발생했습니다. 국회와 선관위에 총기, 실탄 등 무기까지 챙겨 간 수천 명의 군경 인력과 헬기와 군용 차량 등 군 장비가 다수 투입되었습니다.

그 폭동의 수준이 지방은 물론 전국의 평온을 해하는 수준에 이르렀음이 명백합니다.

=> 내란죄 판단 문제에 관하여 더 깊이 탐구하고 싶은 열혈 학구파 국민은, 윤석열 대통령 탄핵 사건에 제출한 의견서 중 내란죄 판단 부분 전문을 옮긴 아래 글을 보시면 된다.

"2~3시간짜리 계엄령이 내란죄 기수범이 되는 법리적 이유"

https://www.facebook.com/share/p/16MZTqn3xh/

...

Q4: 내란죄 수사권은 경찰에만 있고 검찰, 공수처는 수사권이 없으니 검찰이 송부한 수사기록은 위법수집 증거로서 탄핵심판에서 증거로 쓰지 못하는 거 아닌가요?

아, 내란죄 수사권. 그건 정말 많이 반복해서 생략하고 싶은데, 별도 글로 썼다. 이 글의 2탄이라고 할 수 있다.

생산적예측놀이. 슈퍼윤석열탄핵결정문.